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Finanzierung von grenzüberschreitenden Projekten durch Gemeinden

rechtliche Fragen im Zusammenhang mit grenzüberschreitender Finanzierung am Beispiel einer deutschen und einer polnischen Gemeinde

A. Problemstellung
Soll ein grenzüberschreitendes Projekt gemeinsam durch Gemeinden auf unterschiedlichen Seiten einer Staatsgrenze finanziert werden, so stellt sich die Frage, welche rechtlichen Vorgaben dabei zu berücksichtigen sind und welche Möglichkeiten die das Projekt tragenden Gemeinden haben. Nachstehend sollen die denkbaren Lösungen am Beispiel der deutschen und der polnischen Rechtsordnung dargestellt werden. Deshalb sind die Ausführungen insbesondere für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Gemeinden an der deutsch-polnischen Grenze uneingeschränkt anwendbar.

B. Konstellation 1: Vorfinanzierung durch die deutsche Gemeinde, Kostenausgleich durch die polnische Gemeinde
Bei Projekten bzw. bei Teilprojekten, die schwerpunktmäßig durch die deutsche Seite verantwortet werden bzw. für die auf der deutschen Seite gesteigertes Interesse gegeben ist, ist eine Vorfinanzierung durch die betroffene Gemeinde auf der deutschen Seite denkbar, für die seitens der polnischen Gemeinde anschließend ein finanzieller Ausgleich geschaffen wird. Soll beim Vorhaben ein öffentlicher Auftrag durchgeführt werden, der vom Wert die Schwellenwerte der RL 2004/18/EG nicht überschreitet, ist regelmäßig die Durchführung des Auftrags durch die deutsche Seite insofern von Vorteil, dass dadurch das polnische Vergaberecht nicht berücksichtigt werden muss, das bei wesentlich niedrigeren Beträgen durch die polnische Gemeinde anzuwenden wäre.

In diesem Fall ist das polnische Kommunalrecht hinsichtlich der Rechtsgrundlage für Verwendung öffentlicher Gelder durch die Gemeinde zu berücksichtigen. Sofern eine Grundlage für die Auszahlung des Geldes an die deutsche Gemeinde besteht, ist dieser Weg rechtlich durchführbar. Denkbar sind dabei folgende Wege:
1. Finanzierung mit einem zweckgebundenen Zuschuss, Art. 127 UFinansePubl
Finanzierung eines nicht direkt durch die öffentliche Verwaltung durchgeführten Vorhabens kann nach polnischem Recht in Form eines zweckgebundenen Zuschusses erfolgen. Eine Definition des zweckgebundenen Zuschusses ist in Art. 127 UFinansePubl enthalten; Definition eines Zuschusses allgemein in Art. 126 UFinansePubl). Diese Form von Mittelzuweisung kann insbesondere auch eine Gemeinde in den Fällen der Art. 220 UFinansePubl sowie Art. 221 UFinansePubl nutzen, wobei die letztgenannten Vorschriften zugleich eine gesetzliche Grundlage für die Auszahlung eines zweckgebundenen Zuschusses darstellen, sofern die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

Während Art. 220 UFinansePubl für die Situation bestimmt ist, dass eine andere Kommune einen Zuschuss erhalten soll, ist Art. 221 UFinansePubl ausdrücklich für den Fall vorgesehen, dass ein Rechtssubjekt Empfänger des Zuschusses ist, das nicht der (polnischen) öffentlichen Hand angehört. Demnach muss der Begünstigte nicht zu Rechtssubjekten aus dem Bereich der öffentlichen Finanzen gehören.

Sofern sich die Frage stellen sollte, ob auch ein ausländisches Rechtssubjekt Begünstigter sein kann, ist auf den Wortlaut des Art. 126 UFinansePubl zu verweisen. Danach kann der Zuschuss auch aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages gewährt werden, was die Eignung dieser Finanzierungsform (Zuschuss) auch für grenzüberschreitende Sachverhalte bestätigt. Die Grundlage für die Gewährung des Zuschusses muss allerdings nicht zwingend ein völkerrechtlicher Vertrag sein. Die allgemeinen Vorschriften des Gesetzes über öffentliche Finanzen sind ebenso als Rechtsgrundlage vorgesehen - unter anderem der oben zitierte Art. 221 UFinansePubl. Dass das Gesetz über öffentliche Finanzen Grundlage für einen Zuschuss sein kann, sieht Art. 126 UFinansePubl ausdrücklich vor. Wird dabei ein zweckgebundener Zuschuss auf Art. 221 UFinansePubl gestützt, so hat die Gemeinde zwei Wege zur Wahl:
  • entweder wird der Zuschuss gemäß den Regeln des Gesetzes über die ehrenamtliche Tätigkeit und das Volontariat vom 24. 04. 2003 gewährt oder
  • der Zuschuss erfolgt aufgrund eines Beschlusses des Gemeinderates (Abs. 4) und gemäß den Regeln des mit dem Begünstigten abzuschließenden Vertrages (Abs. 2).
Im letzteren Fall ist Art. 250 UFinansePubl zu beachten. In dieser Vorschrift ist näher geregelt, wie der abzuschließende Vertrag auszugestalten ist.
Das rechtliche Risiko für die polnische Gemeinde, die im Hinblick auf die Gewährung eines zweckgebundenen Zuschusses an eine ausländische Gemeinde auftreten kann, kann sich aus zwei Umständen ergeben:
  1. Zum einen könnte Art. 220 UFinansePubl dahingehend verstanden werden, dass der Begünstigte ausschließlich der polnischen öffentlichen Hand angehören muss. Dies lässt sich mit dem Anwendungsbereich des Gesetzes begründen, das ja naturgemäß nur für polnische Einheiten der Verwaltung bzw. Selbstverwaltungskörperschaften gilt.
  2. Zum anderen könnte im Hinblick auf Art. 221 UFinansePubl der Einwand erhoben werden, dass diese Vorschrift deshalb nicht anwendbar ist, weil der Begünstigte doch zur öffentlichen Hand - auch wenn im Ausland - angehört.
Daraus ist allerdings deutlich erkennbar, dass im Falle eines Zuschusses an eine ausländische Gemeinde zumindest eine der genannten Vorschriften (Art. 220 oder 221) anwendbar ist. Wird der ausländischen Gemeinde die Eigenschaft eines Rechtssubjektes der öffentlichen Hand zugesprochen, kann Art. 220 UFinansePubl als Grundlage dienen. Soll die ausländische Gemeinde als kein Rechtssubjekt der öffentlichen Hand im Sinne der Vorschrift angesehen werden, muss für einen Zuschuss an diese Art. 221 UFinansePubl gelten. Damit kann sich die Gemeinde bei Zuschussgewährung mindestens auf eine der Vorschriften berufen.
Für die rechtmäßige Gewährung des Zuschusses sind folgende Aspekte zu beachten.
2. Finanzierung mit einer Beihilfe, Art. 10 Abs. 2 USamorzGm
Als weiterer Weg der Finanzierung ist im vorliegenden Zusammenhang die Beihilfe nach Art. 10 Abs. 2 USamorzGm denkbar, die in Form eines zweckgebundenen Zuschusses nach Art. 220 UFinansePubl (vgl. bereits oben ausführlich) oder in anderer Form erfolgt. Die Beihilfe wird auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages gewährt (z. B. Schenkung). Dem Vertrag muss aber ein Beschluss des Satzungsorgans der Gemeinde vorangehen. Dies würde allerdings voraussetzen, dass der Begriff der Einheiten der kommunalen Selbstverwaltung auch ausländische (mitgliedstaatliche) Kommunen erfasst. Im Urteil des HVG vom 6.5.1998 (I SA 1409/97, OwSS von 1998 Nr. 3, Pos. 104) wurde dies abgelehnt. Die Auslegung stützte sich allerdings auf die alte Fassung des Art. 10 Abs. 2 USamorzGm. Die Auffassung des HVG wurde auch durch die Lehre kritisiert (z. B. A. Szewc, G. Jyż, Z. Pławecki, Samorząd Gminny. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2005, Art. 10 Anm. 7). Wegen der verbleibenden Unwägbarkeiten in der Rechtslage soll diese Lösung an dieser Stelle lediglich zur Vollständigkeit erwähnt werden; sie wird nicht eingehend analysiert.


C. Konstellation 2: Vorfinanzierung durch die polnische Gemeinde, Kostenausgleich durch die deutsche Gemeinde
Im umgekehrten Fall zu Konstellation 1 ist denkbar, dass die polnische Gemeinde die Führung übernimmt und die Finanzierung, während die deutsche Gemeinde anschließend ihren Teil der Kosten ausgleicht.

D. Konstellation 3: Gemeinsame Finanzierung durch beide Gemeinden
In den Fällen, wo das jeweilige Projekt oder Teilprojekt eine Größe hat, bei der die Vorfinanzierung durch eine Gemeinde nicht in Betracht kommt, ist eine Form für gemeinsame Finanzierung durch die Gemeinden zu finden. Dies kann:
  • gemeinsame Beauftragung der durchzuführenden Arbeiten bzw.
  • Gründung eines gemeinsamen Trägers für das Projekt (Gesellschaft o.ä.)
1. Gemeinsame Beauftragung
Im Hinblick auf die erfolgreiche und rechtlich sichere Durchführung eines gemeinsamen Auftrags durch Gemeinden auf beiden Seiten der Oder sind folgende tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu berücksichtigen:
  • Zulässigkeit eines grenzüberschreitenden Zusammenschlusses der Auftraggeber nach Rechtsordnungen beider Länder,
  • Berücksichtigung des jeweils anwendbaren Vergaberechts, an das beide Auftraggeber gebunden sind.

Aus Sicht des polnischen Rechts ergeben sich diesbezüglich - ungeachtet der Möglichkeiten, die das deutsche Recht den beteiligten Gemeinden bietet - folgende Risiken:
a. Keine deutliche Regelung im Hinblick auf gemeinsame Auftragsvergabe im vorliegenden Fall
Sofern eine polnische Gemeinde einen Auftrag gemeinsam mit einem anderen (öffentlichen) Auftraggeber durchführen will, ist dies gem. Art. 16 PrZamPubl grundsätzlich zulässig. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass es sich dabei um einen anderen "Auftraggeber" im Sinne des Gesetzes handelt. Dieser Begriff ist in Art. 2 Nr. 12) PrZamPubl legaldefiniert. Demnach ist als Auftraggeber jedes Rechtssubjekt zu verstehen, das verpflichtet ist, das zitierte Gesetz anzuwenden. Dies ist bei jedem deutschen Rechtssubjekt zu verneinen.
Da das polnische Vergaberecht - ebenso wie das deutsche GWB in §§ 97 ff. - die europäischen Vergaberichtlinien umsetzt, hat die o. g. Norm im europäischen Kontext den Sinn, dass als Auftraggeber i. S. d. polnischen Vergaberechts alle Rechtssubjekte zu betrachten sind, die dieses Gesetz anzuwenden haben oder vergleichbare Gesetze in anderen Ländern der EU, weil in diesen Ländern die Umsetzung europäischer Richtlinien ebenfalls zu erfolgen hatte. Diese europäische Betrachtung ist jedoch aus zwei Gründen mit Risiken behaftet:
  • die auf den europarechtlichen Kontext bzw. auf den Zweck der Vorschrift gestützte Argumentation (teleologische Auslegung) wäre im Falle eines Rechtsstreits in Polen jedenfalls nicht vor erstinstanzlichen Gerichten oder Verwaltungsbehörden erfolgreich; die positivistische (strikt am Wortlaut des Gesetzes orientierte) Verwaltungs- und Rechtspraxis führt dazu, dass eine dem Sinn des Gesetzes entsprechende Lösung einen Rechtsstreit hervorrufen könnte und im schlechtesten Fall über mehrere Instanzen verteidigt werden müsste;
  • die Regelungen des polnischen Vergaberechts reichen über das europäische Mindestmaß weit hinaus; in den Punkten, in denen ein Vergabeverfahren nach polnischem Recht erforderlich ist, ohne dass dies z. B. gem. RL 2004/18/EG erforderlich wäre, ist der polnische Staat grundsätzlich nicht an die europäischen Vorgaben gebunden; in diesem Bereich ist die Berufung auf den europäischen Kontext der Norm auch zweifelhaft; dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt, bei dem die europäischen Schwellenwerte nicht erreicht sind und das polnische Vergaberecht dennoch ein öffentliches Vergabeverfahren vorschreibt, was bereits ab wenigen Tausend EUR der Fall ist.
Deshalb ist festzuhalten, dass eine gemeinsame Auftragsvergabe durch Gemeinden auf zwei Seiten der Grenze mit rechtlichen Risiken behaftet ist.
b. Anwendbarkeit des polnischen Vergaberechts
Sollte eine gemeinsame Vergabe durch die polnische und die deutsche Gemeinde dennoch möglich sein (insbesondere im Anwendungsbereich der RL 2004/18/EG denkbar), stellt die Vergabe des Auftrags beide Gemeinden vor die Pflicht, beide Rechtsordnungen (polnisches Vergaberecht und deutsches GWB) zu beachten. Keine der Gemeinden wird die für die geltende Rechtsordnung mit der Begründung ignorieren können, dass sie sich freiwillig fremdem (Vergabe)Recht unterwirft.
2. Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft
Die gemeinsame Finanzierung eines grenzüberschreitenden Projekts durch Gemeinden ist in der Weise möglich, dass die Gemeinden ein Rechtssubjekt (z. B. eine Gesellschaft in privatrechtlicher Form) gründen, die einer Rechtsordnung einer der Gemeinden unterstellt wird.

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